新《反垄断法》解析系列文章之六 — 涉及互联网领域的重要修订速览

作者：公司合规部

前言

《反垄断法》修正草案（二次审议稿）已于2022年6月24日由全国人大常委会正式审议通过，将于2022年8月1日起正式实施（“新《反垄断法》”）。这是《反垄断法》立法近15年以来的首次修订，也是自2018年起国务院反垄断委员会将《反垄断法》修订工作列入工作计划后，酝酿近四年的立法成果。此次《反垄断法》修订总结了反垄断执法经验，借鉴国际经验，并结合国内市场发展现实，对反垄断相关制度规则作了进一步完善，体现了国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的决心与方向。

为了帮助大家了解立法动态与变化，对于本次《反垄断法》修订的主要内容，我们现以系列专题文章的形式进行逐一解读。本文将重点解读实务中一个备受关注的话题：新《反垄断法》中涉及互联网领域的重要修订。

现行《反垄断法》实施以来，虽然总体上运行良好，但随着新经济业态的蓬勃发展，原有的反垄断制度设计与现实的执法实践存在一定程度的不适应。修订后的《反垄断法》进一步调整了互联网领域的反垄断规制框架，顺应了当前国内经济结构变化之需要，也为我国互联网企业的反垄断合规工作提出了新的课题。本文将对新《反垄断法》涉及互联网领域的重要修订进行简要介绍及探讨。

一、不得利用相关互联网技术从事垄断行为的原则性规定

作为对近两年强化互联网平台反垄断执法的总结，新《反垄断法》第九条将“不得利用相关互联网技术从事垄断行为”规定为一般原则，即“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。这一规定特意聚焦了互联网，并明确了互联网领域反垄断监管的总体原则，表明相关监管政策将得到延续。随着互联网监管的常态化，预计互联网反垄断监管也将迈入“规范与发展”并重的新阶段，互联网企业如何规范日常经营行为将成为重要的合规内容。

二、垄断协议：垄断协议的“组织者、帮助者”需要承担相应法律责任

现行《反垄断法》关于垄断协议的条款仅明确规制经营者与“具有竞争关系的经营者”或“交易相对人”之间达成的协议，对于那些既非竞争者、亦非交易相对人的经营者组织或帮助达成垄断协议的，则没有明确规定，一定程度上导致了实践中无法基于现行反垄断框架追究该等经营者的法律责任。在涉及互联网平台企业时，这一问题显得尤为突出。

为解决这一问题，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济反垄断指南》”）对如何处置组织、帮助达成垄断协议的经营者作出了初步规定；在此基础上，新《反垄断法》第十九条规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。并且，本次征求意见的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》在这方面对新《反垄断法》进行了细化。具体规定如下：

可以看到，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》细化了新《反垄断法》及《平台经济反垄断指南》规定的“组织、帮助达成垄断协议”的两种行为表现。其中，第二项为经典意义的轴辐协议，即用纵向协议的外观掩盖横向协议的实质；第一项则为更广义的组织、协助达成垄断协议，不以经营者与协议方存在上下游关系、协议方之间存在竞争关系为要件。这为规制平台通过纵向限制推动横向协同行为、平台内商家借助非平台提供的第三方算法实现共谋等潜在现象提供了明确的法律依据。

三、滥用市场支配地位：将利用相关互联网技术从事垄断行为细化到滥用市场支配地位领域，新增对自我优待行为的规制

新《反垄断法》第二十二条将第九条的纲领细化入滥用市场支配地位的监管框架，新增“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”之规定。此前，《平台经济反垄断指南》已经详细说明了执法机构将如何评价互联网平台利用数据和算法、技术以及平台规则从事的各类商业行为，其与本第二十二条相互配合，属于对此前政策基调的延续。

值得注意的是，《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》第二十条将具有市场支配地位的互联网平台的没有正当理由实施自我优待行为增补为滥用行为，具体表现为在与平台内经营者竞争时，基于数据和算法、技术以及平台规则实施的（1）对自身商品给予优先展示或者排序行为；以及（2）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策行为。市场监管总局在起草说明中提到，该条的增补乃源于“合理借鉴理论研究成果和域外立法执法实践”，可见其在一定程度上跟随了当下世界范围内针对大型互联网平台的“守门人”制度立法潮流，其中的一个关键内容就是对如何规制守门人平台的自我优待行为的探索。

此前，《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》^[3]就要求超大型平台“在与平台内经营者开展公平竞争时，无正当理由，不使用平台内经营者及其用户在使用平台服务时产生或提供的非公开数据”，“提供相关产品或服务时，平等对待平台自身（或关联企业）和平台内经营者，不实施自我优待”。考虑到该指南尚未生效，前述规定仍具有不确定性，但是可以看到两份文件的措辞似乎有对应关系，而《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》第二十条的规定相较于《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》而言更为细化。此外，超大型平台的认定标准主要是通过营业额等客观数据来判断，具有一定的“刚性”，而互联网平台是否具有市场支配地位存在多种判断方法，不确定性较高；如果《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》第二十条得到保留，则意味着某些不属于超大型平台的互联网平台也有可能受到规制，不得实施自我优待，从而可能对其商业模式产生显著影响。

关于“自我优待”，业内其实也是有不同声音的。通常认为，“自我优待”是纵向一体化的公司的合理商业需求，同时也能在一定程度上更好地促进竞争，原因是，纵向一体化的公司可以借助其在某一领域的竞争优势在上下游积极渗透，增加市场进入，增强上下游市场内的竞争。同时，对于互联网平台公司而言，在不同层级的产业链上联手协作能够更好地实现优化管理。所以，本次征求意见稿对“自我优待”的规制不应该过于严格，至少对于适用这一限制的平台企业的门槛不能过低，否则有可能会阻碍行业进步。

四、经营者集中申报：申报标准调整，新增未达标集中的要求申报制度，罚款提升

《国务院关于经营者集中申报标准的规定（征求意见稿）》上调了现有的申报标准，但同时增补了一类判断标准，见下图。

鉴于增补的第四条的判断标准的第一项基本可以涵盖我国的大型互联网平台，同时其交易满足第二项要求难度也不高（即被收购的目标公司的市值或估值不低于8亿人民币，其中境内营业额超过三分之一）。根据我们的经验，估值超过8亿元的目标公司大约在B轮融资水平，且在针对中国境内经营者的交易中，目标公司的境内营业额超过三分之一也较为容易。本条针对的是所谓的“掐尖并购”，即收购可能产生消灭早期竞争对手的效果。对于这种并购，即使没有达到营业额申报标准，也必须进行经营者集中申报，接受审查。因此，一旦该条款生效，则未来需要申报的交易可能会增多。

此外，根据新《反垄断法》第二十六条、《经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）》第七条，市场监督管理总局有权就未达到申报标准但具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，要求经营者主动申报或补报。在本次修法之前，对于未达申报标准的交易，反垄断执法机构虽然可以进行调查，但没有法律依据命令参与方必须进行申报。本次修法之后，如果反垄断局要求经营者申报的，交割只能推迟，这将严重影响参与方的交易进程，值得引起高度重视。

与申报标准一并调整的还有就应报未报的处罚金额。具体而言，新《反垄断法》将区分违法实施经营者集中是否具有排除、限制竞争效果，对于不具有排除、限制竞争效果的经营者集中，罚款上限由原来的50万元上升至500万元；而对于具有排除、限制竞争效果的经营者集中，除原有的责令停止集中、恢复到集中前的状态等措施外，同时处上一年度销售额10%以下的罚款。有鉴于处罚力度和违法成本的提升，互联网企业应更为审慎地评估交易的反垄断风险。

五、企业负责人的个人责任

新《反垄断法》进一步凸显了企业的法定代表人、负责人反垄断合规的重要性。首先，第五十五条从上位法角度正式确立了对涉嫌违法经营者的法定代表人或者负责人的约谈制度，属于对近两年执法活动中频繁约谈互联网企业代表并要求自检自查、后续整改的背书，预计未来亦将被频繁使用。

此外，新《反垄断法》增加了针对个人的罚则，即“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款”。目前，“负责人”、“主要负责人”和“直接责任人员”的界定尚不明晰，但从域外经验来看，美国因垄断行为承担责任的个人不仅限于高管与受益人，还包括中层员工^[6]。并且，在原有的拒绝、阻碍调查可能涉嫌刑事责任（例如妨害公务罪）的基础上，新《反垄断法》第六十七条进一步规定，违反《反垄断法》本身也可能构成犯罪。当下，我国目前的刑法体系缺乏针对垄断行为的专门刑事罪名，因此此条的落地可能尚待刑事立法，值得持续关注。

六、公益诉讼制度对互联网企业的潜在影响

新《反垄断法》第六十条规定，对损害社会公共利益的垄断行为，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。结合此前两会期间人大代表的建议，该条出台的原因可能是立法者考虑到了消费者个人或个体经营者由于资金、诉讼资源、举证成本之限制而无力反垄断诉讼的情况^[7]。事实上，公益诉讼制度用于互联网治理实践早有苗头，2020年最高人民检察院就在典型案例“贵州省黔西县人民检察院督促整治网络餐饮平台不正当竞争行为行政公益诉讼案”中评价该院的督促行为在“积极稳妥拓展公益诉讼案件范围，规范互联网空间经济秩序”方面具有典型意义^[8]；同时，其亦在最近的新闻发布会上再次提出探索推进互联网平台反垄断和反不正当竞争公益诉讼^[9]。此外，截至2020年底，已有18个省级人大常委会通过决定或决议，授权检察机关在互联网侵害公益领域探索公益诉讼实践^[10]。

鉴于“社会公共利益”的含义较为广泛，此次引入公益诉讼制度后，预计未来将会出现不少检察院提起公益诉讼的案例。因此，互联网企业应更为积极地应对消费者或商户的投诉，警惕日常经营中的垄断违法风险。

七、结语

十四年磨一剑，新《反垄断法》的出台是对《反垄断法》实施以来所出现问题的总结回应，也是国家对制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的有益探索，势必对未来企业合规、反垄断执法等产生重要影响。我们也将结合企业关注的反垄断合规热点和难点，通过一系列文章对新《反垄断法》进行深度解析。

[1] 国务院反垄断委员会2021年2月7日发布，自发布之日起生效。

[2] 国家市场监督管理总局2022年6月27日发布并开始征求意见。

[3] 国家市场监督管理总局2021年10月29日发布并开始征求意见。

[4] 国务院2018年9月18日发布，自发布之日起生效。

[5] 国家市场监督管理总局2022年6月27日发布并开始征求意见。

[6] Caron Beaton-Wells, U.S. Policy and Practice in Pursuing Individual Accountability for Cartel Conduct: A Preliminary Critique, The Antitrust Bulletin 56(2), footnote 35 (2011), available at: https://www.researchgate.net/profile/Caron-Beaton-Wells/publication/273514695_US_Policy_and_Practice_in_Pursuing_Individual_Accountability_for_Cartel_Conduct_A_Preliminary_Critique/links/5a4ea311a6fdcc7b3cda7c0c/US-Policy-and-Practice-in-Pursuing-Individual-Accountability-for-Cartel-Conduct-A-Preliminary-Critique.pdf.

[7] 参见，《反垄断法修改关注互联网领域 代表建议推集体诉讼制度》，访问地址：https://www.yicai.com/news/100971889.html；参见，《李守镇委员：为应对数字经济垄断 建议进一步修改完善反垄断法》，访问地址：http://www.zggpjz.com/keji/shuma/5676.html。

[8] 参见，《充分发挥检察职能 推进网络空间治理典型案例》，访问地址：https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202101/t20210125_507452.shtml。

[9] 参见，《最高检举行“办案全覆盖 持续‘回头看’——2021公益诉讼检察”新闻发布会》，访问地址：https://www.spp.gov.cn/spp/baqfgcxhtk/xwfbh.shtml。

[10] 参见，《推进网络空间治理！最高检这场发布会传递强烈信号》，访问地址：https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202101/t20210125_507542.shtml。