汉坤生物医药许可交易百问百答（三）

作者：许家旺丨赵羽嘉丨林萌丨王奕禹^[1]

前言

近年来，随着国内生物医药BD交易和跨境授权合作规模不断攀升，中国企业已经深度融入全球产业链，开始更加主动、全面地参与全球生物医药的价值分工与利益分配。

在这些动辄上亿美元的大项目背后，真正决定一笔交易能否落地、一个产品能否顺利推进、甚至一家企业未来几年发展走向的，往往不是宏伟的战略愿景，而是那些隐藏在冗长协议条款和复杂合作流程中的“细枝末节”。

在多年的一线法律实务与商业谈判工作中，我们越来越深刻地体会到：魔鬼，永远藏在细节之中。初创企业采用NewCo模式探索创新时，如果忽视知识产权的核心布局，稍有不慎就可能陷入“IP裸奔”的困境；跨国授权合作中，“合理商业努力”这类看似中性的模糊表述，背后往往对应着数亿美金级别的资源投入与商业代价；MAH持有人身份的安排，如果在前期设计不清、后期调整不顺，可能触发一连串监管与合规问题，直接影响产品上市与后续商业化进度。

这些看似“技术性”的细节，一旦处理失当，就可能成为合作停滞、交易破裂的导火索，带来难以挽回的时间成本与商业损失。本“百问百答”系列，正是基于我们对一线疑难问题的系统梳理与深度复盘。所有问题和案例，都来自真实的交易场景和实战经验，而非抽象的理论推演。我们聚焦的是BD、研发、CMC和法务团队在项目推进中“真的会遇到、也确实很头疼”的问题。

在机制设计与博弈平衡方面，本书重点讨论如何通过“守门人机制”化解靶点合作中的信任僵局，降低技术泄露与机会主义行为的风险；如何科学设置ROFN、ROFR等优先权条款，在保障合作方合理预期的同时，为企业预留后续境外授权、并行合作的空间。

在商业与财务条款设计方面，本书尝试拆解净销售额（Net Sales）核算中各类常见扣减项目背后的逻辑，帮助企业看清“隐形让利”的边界；分析在仿制药冲击、价格大幅下调等情形下，特许权使用费（Royalty）调整机制的设计要点，厘清“该降多少、何时降、如何谈”；梳理上下游授权交易中，前期费用、里程碑付款、临床与注册成本、生产投入等在不同主体之间如何合理分配与承接。

在风险预判与应对预案方面，本书还将系统讨论当合作方破产、重组或严重违约时，核心技术如何实现“不断供”，项目如何在法律上实现平稳续接；同一药物分子在多适应症、多区域、多合作方并行开发时，授权边界应如何精准划分，避免出现“撞车”与权利冲突；在生产技术转移与商业化放量过程中，“技术交付完成”的判定标准应如何设定，才能既保护技术供方利益，又确保受方真正可用。

为了尽可能贴近实务需求、提升可读性与落地性，本书全程采用Q&A问答模式。每一个问题都围绕一个真实场景。先把问题说清楚：这个情境到底难在哪里、风险点在哪儿；再把思路讲明白：可以从哪些角度入手拆解与谈判；最后给出“能用”的方案：条款如何设计、流程如何设置、内部如何协同。

我们始终相信，清晰的规则认知、严谨的条款设计与成熟的合规实践，是中国生物医药企业在全球竞争与跨境合作中行稳致远的关键支撑。

本书立足实战、聚焦实务，尽量摒弃空泛的理念宣示和模板式的条款堆砌，更侧重分享：在真实博弈中，具体应该怎样做，怎样少踩坑、少走弯路。

也希望这些来自一线的经验与教训，能够为正在推进项目、参与谈判、搭建合规体系的行业伙伴提供一些可参考、可复用的思路，与各位同行携手，在全球化的生物医药竞争中共同精进。

一、医药许可交易里，知识产权相关的陈述保证，怎么约定才不踩坑？

在医药领域的许可交易中，知识产权是交易的核心标的。许可知识产权的权属是否清晰、有无潜在争议，直接关系到交易双方的核心利益。本文将拆解医药许可交易中核心的知识产权陈述保证条款，以及交易双方各自的风险防控要点。

（一）惯常知识产权陈述保证

1. 许可知识产权完整所有权与授权权限

该条款核心包含两项内容：一是许可方是许可知识产权唯一且独占的所有权人，对标的知识产权拥有完整控制权；二是许可方具备完整的合法权利与授权资质，可向被许可方授予协议约定的各项许可权利，同时具备完全履行协议项下各项义务的履约能力。该条款旨在解决“许可方到底有没有权利给你授权”的问题。

2. 许可知识产权无权利负担

权利负担就像房产上设置的抵押，会直接影响被许可方对知识产权的完整使用权益。例如许可方若已将标的专利质押给债权人融资，一旦其出现债务违约，债权人有权处置该专利，被许可方的许可权利将直接受到冲击。这一陈述保证，旨在确保许可知识产权在交易时权利干净，不存在影响被许可方正常使用的权利限制。

3. 许可知识产权与产品无争议及侵权风险

该条款要求许可方确认不存在针对许可知识产权、许可产品的已发生、正在进行或可预见的诉讼、行政调查及第三方权利主张，未收到第三方关于涉嫌侵犯其知识产权的通知。许可知识产权一旦卷入相关争议程序，即使最终没有被判定为侵权或者无效，仍会导致产品研发、上市进程延后，这一条款可帮助被许可方全面排查争议与侵权风险，避免签约后陷入诉讼僵局。

4. 许可知识产权无第三方侵权情形

该条款要求许可方确认，不存在第三方侵犯许可知识产权的情形。除了许可知识产权侵犯他人权利会引发风险，第三方侵犯许可知识产权的行为，也会直接影响其商业价值。许可知识产权的维权状态反映其市场排他保护力度，若第三方已大规模仿制、使用相关专利技术，该许可的商业价值将大幅缩水。

（二）许可方知识产权陈述保证的风险防控要点

对许可方而言，切勿盲目作出超出实际情况的陈述保证，否则将陷入“签约即违约”的被动局面。实践中，可通过以下方式防控违约风险：

1. 签约前全面自查，主动披露潜在风险

协议谈判阶段，许可方应首先针对许可知识产权开展全面自查，确认能否满足被许可方提出的陈述保证要求。若自查中发现潜在风险点，最优选择是在协议签署前向对方完成披露，而非刻意隐瞒。对于敏感、不便直接向交易对方商业团队披露的细节信息，可通过双方律师以保密沟通的方式进行确认，在完成披露义务的同时，最大程度保护商业秘密。

2. 合理设置知情限定，划定责任边界

对于一些事实类的陈述保证，可以在条款中增加“就许可方实际所知”的限定，同时明确知情范围的时间节点为“本协议生效日”。据此，许可方仅需对协议生效日当天、自身知情范围内的事项承担保证责任，超出知情范围及协议签署后新发生的事项，不纳入违约追责范畴。若需进一步缩小责任边界，还可在协议中明确定义“知情范围”，即仅指公司特定人员（如首席执行官、首席科学官）的实际知情情况，而非公司全体员工的知情范围，避免因基层研发人员知晓而管理层不知情的事项，被认定为违反陈述保证。

对被许可方而言，全面的IP陈述保证，是提前锁定风险、避免“花钱买麻烦”的核心手段；对许可方而言，严谨的陈述保证设计，既能推动交易顺利落地，也能避免因过度保证陷入不必要的违约风险。

二、FTO尽调白做？某ADC药物专利案揭露美国延续专利的隐形大坑

在全球ADC药物知识产权交易领域，一家日本药企、一家欧洲药企与一家美国生物技术公司围绕某ADC药物产生的专利纠纷，有利于我们理解美国延续专利制度、鲁希格判例以及生物医药技术交易风险防控。此案完整展现了专利延续申请制度带来的隐蔽诉讼风险，也解答了行业长期存在的疑问：被许可方完成全面FTO尽调后，为何仍需坚持在许可协议中设置许可方对第三方侵权的赔偿条款？

2008年，日本药企与美国生物技术公司围绕ADC技术平台开展合作，由美国生物技术公司向日本药企许可代号为vc-MMAE的ADC技术平台，并在合作协议中对合作过程中形成的技术改进、知识产权归属及许可安排进行了详细约定。后续双方争议的重要焦点之一，即GGFG连接子是否属于协议约定的合作改进成果，以及相关专利权是否应由美国生物技术公司享有。2015年合作协议终止，日本药企在原有合作框架之外独立自主研发，推出某创新ADC药物。该药物核心采用原创GGFG四肽连接子搭配DXd毒素，技术路径与美国生物技术公司持有的二肽vc体系存在本质区别，属于完全独立的创新方案。2019年欧洲药企以69亿美元巨额资金入局，与日本药企达成联合开发商业化合作。但随着该药物临床疗效数据持续突破，市场商业化前景明朗，美国生物技术公司随即启动专利狙击。其借助美国专利延续申请制度，以2004年提交的宽泛母案为基础，迟至2019年才提交编号039的延续专利，是被业内普遍认为具有“潜水艇专利”特征的专利布局方式。该专利将权利要求限定至包含GGFG结构在内的81种四肽，而由于后续延续申请及其权利要求内容尚未公开，欧洲药企开展FTO尽调时，虽然能够检索到美国生物技术公司早期公开的专利申请，但尚未对公众公开的后续延续专利申请及其最终权利要求内容做FTO尽调时无法获知，因此未能及时识别相关侵权风险。专利授权后，美国生物技术公司同步提起合同仲裁与专利侵权诉讼，主张GGFG连接子属于当年合作衍生改进技术，该药物落入其专利保护范围。2022年德州陪审团一审作出不利于日本药企的判决，认定企业构成故意侵权，判令日本药企赔付巨额赔偿，欧洲药企作为合作方一并承担连带责任，一度面临美国市场禁售的重大危机。

但是本案终审判决结果发生反转，判决核心法律依据是美国专利标志性判例In Re Ruschig（鲁希格案），该判例确立了“森林与路标”规则：专利申请人在说明书中只是笼统披露了一个很大的技术范围，并不当然意味着其中每一个具体方案都已经被充分描述。换言之，某个具体化合物或实施方式即使“包含”在一个宽泛的大概念之内，也不等于申请人在申请日时已经明确“占有”了它。说明书还必须提供足够清晰的指引或“路标”（blaze marks），使本领域技术人员能够看出，申请人当时真正指向并识别的就是这个具体对象；否则，就好比只告诉别人“目标在这片森林里”，却没有标明通往目标的路径，法律上通常不会认可其对该具体对象的充分书面说明。早年申请人利用延续申请制度，申请时提交覆盖范围极广的母案锁定优先权日，待行业新技术落地后或竞品产品成熟上市后，再通过延续申请细化权利要求，针对性圈定竞品创新成果，依靠信息差形成突袭索赔。而鲁希格判例明确规定了仅在说明书中笼统勾勒一片宽泛的“技术森林”、罗列海量未落地的技术组合，而未针对某一特定技术设置清晰可落地的“技术路标”，母案便无法对后续诞生的细分创新享有优先权。回到本案中，美国生物技术公司早年母案仅宽泛列举各类连接子组合，并未完整披露GGFG四肽这套专属技术方案，不存在对应的技术路标，无法证明研发早期已公开该结构，2004年母案并未充分公开GGFG四肽这一具体技术方案，无法证明发明人在优先权日已经完成并占有该项发明，因此美国生物技术公司延续案专利无法享有母案专利2004年的专利优先权日。2025年CAFC联邦巡回上诉法院终审维持结论，认定专利书面描述存在根本性缺陷，一审侵权赔偿、销售分成判决驳回。

本案也为生物医药技术交易的FTO风控提供了关键启示。专利相关法律规则划定权利边界，而FTO自由实施尽调是交易前置风险排查手段，二者缺一不可。FTO的核心含义，是在把产品做出来、卖出去之前，先判断它会不会侵犯别人现有专利的一项风险分析。行业从业者可能存在困惑：既然交易前已经进行全面的FTO尽调，为何许可协议中仍要设置全面的第三方侵权赔偿条款？本案则给出了明确答案，利用延续申请制度，相关权利要求在FTO尽调阶段可能未明确体现在说明里，属于FTO无法覆盖的隐形风险，无法通过FTO尽调完全规避该等风险。

技术引进、联合开发项目中，被许可方最核心的经营隐患，就是产品产业化、实现盈利后突然遭遇第三方专利巨额索赔。成熟的生物医药商业合同通常设置两类风险隔离条款，其一为FTO陈述与保证条款，要求技术许可方承诺许可技术不存在第三方专利侵权情形；其二是侵权纠纷权责划分条款，清晰约定涉诉后的应诉主体、赔偿上限、全部损失承担方。

三、协议写了“尽合理商业努力”推进研发，到底是“拼命干”还是“随便搞”？怎么避免扯皮？

在Biotech的交易世界里，由于绝大多数协议会选择适用美国特拉华州法律，而国内目前尚未形成针对该条款的系统性司法裁判规则，因此特拉华州的司法实践对中国Biotech企业防范跨境交易风险具有至关重要的参考意义。在这些动辄数亿美金的许可协议（License Agreement）中，出现频率最高、争议也最激烈的词莫过于“尽合理商业努力”（Commercially Reasonable Efforts）。这个词听起来像是“尽力而为”的客气话，但在美国特拉华州法律下，它既不是“随便搞”，也不是无条件的“拼命干”，而是一个有明确司法标准、可能让你付出数亿美金代价的刚性义务。

（一）头号商业误区：“尽合理商业努力”比“尽最大努力”要求低？

很多公司在谈判时，甚至会主动把“尽最大努力”改成“尽合理商业努力”，以为这样就能大幅降低自己的义务和风险。然而，这种“分级降维”的理解在特拉华州司法实践中并未得到支持。特拉华州法院在一起能源行业的并购案件中明确定调，所有这类努力条款的核心要求都是一致的：当事人必须“采取一切合理的步骤来解决问题并促成交易”（take all reasonable steps to solve problems and consummate the transaction）。随后在一起医药领域的里程碑式判决中，法院进一步明确指出，法律并不支持将这些努力条款进行阶梯式的强弱区分。在特拉华州法官眼中，“尽合理商业努力”和“尽最大努力”几乎没有实质区别，它们都要求企业付出“一个理性的、处于相同位置的商业主体在相同情况下会付出的全部努力”。

（二）司法标准：“合理商业努力”到底要求投入多少人力、财力和时间？

那么，所谓的“高标准”在研发与商业化过程中具体指向何种行为？绝非多开几次会议、多发几封邮件即可满足，上述里程碑式判决细节给出了明确的司法指引：为证明已履行努力义务，受约方需举证其投入了充足的人力与物力资源，包括最高管理层的时间投入、专门内部跨部门团队的组建，以及外部顶级专家与法律顾问的聘请，此种努力需体现为全方位的推进动作。

而在涉及获取第三方授权或同意时，代价可能更加具体。除非合同中明确写明“无需支付额外金钱”，否则为了满足努力义务，你可能被强制要求自掏腰包向第三方支付高昂的同意费，或在商业条款上做出重大让步。对于处于烧钱阶段的Biotech而言，这无疑是巨大的财务风险。

（三）行业警钟：“雪藏管线”将面临巨额赔偿

在医药行业，最令许可方担心的莫过于“雪藏事件”（Shelving Event），即大药企拿走管线后，因为内部战略调整或为了给竞品让路而将其置之不理。特拉华州法院裁定，判断是否尽力不能仅看公司内部的预算和主观想法，而必须采用一个“向外看的客观标准”。例如，某大型药企因为将资源倾斜给内部竞品项目而冷落了外购的管线，被判定未能达到合理商业努力要求的“惯常做法”，面临高达9亿美元的赔偿。

（四）给中国Biotech的特别提醒：跨境交易中的合理商业努力风险

对于中国Biotech公司而言，尽管国内目前尚未形成针对创新药领域合理商业努力条款的系统性司法裁判规则，但随着跨境许可交易的日益频繁，掌握上述国际通行的司法标准与风险边界至关重要。在中国法语境下，合理商业努力义务通常被纳入诚实信用原则的范畴进行规制。为防控风险，可以在合同中明确界定各方权利义务边界，细化“尽合理商业努力”的具体量化指标与验收标准，同时明确第三方费用的承担上限与例外情形，确保被许可方无需为模糊的“努力”表述承担不可预见的法律责任。

四、生产转移的成本怎么控

在医药许可交易中，生产技术转移（Manufacturing Technology Transfer）是一个容易被低估却极为关键的环节。当被许可方决定从许可方供应模式转向自主生产时，许可方需要将其生产工艺、技术诀窍和质量控制体系完整移交给被许可方。这一过程中，成本的承担、转移对价的安排以及完成标准的设定，均需在协议中事先明确，否则容易引发争议。

（一）技术转移是否需要另行收费

实务中，技术转移是否构成一笔独立的收费项，存在两种主流做法。第一种是将“完成技术转移”设定为一项里程碑事件，被许可方在满足条件后支付固定的里程碑款项。第二种方式是双方另行签署一份专门的生产转移协议，届时再就转移的具体对价进行谈判，达成一致后方可启动转移。无论采取哪种模式，许可方通常都要求一笔额外的费用。其背后原因有三：其一，转移过程本身需要投入大量人力与物力，包括人员差旅、物料消耗、工艺验证等；其二，许可方需要就其提供的生产技术获得补偿；其三，许可方原本可通过持续供应产品获利，转移后该收益将丧失，因此需要一定弥补。因此，即便主许可协议已明确授予被许可方生产权，许可方仍会主张一笔独立的转移对价。

（二）转移过程中的成本如何分摊

技术转移过程中产生的费用通常分为两类：一类是实报实销费用，包括差旅、物料、检测等直接支出；另一类是人力成本，即许可方派出的技术人员所投入工时所对应的薪酬。人力成本的计量方式通常采用fully burdened FTE rate，即将人员的所有雇佣成本、管理费等都考虑在内全部折算为小时费率，再按实际工时计费。有的协议将这两类费用全部约定由被许可方自行承担，有的则将其打包纳入里程碑付款中，被许可方无需另行支付。若选择打包方式，被许可方应当注意一个潜在风险：如果转移因许可方的原因导致延迟或失败，所产生的额外费用由谁承担。为避免争议，建议在协议中明确约定，因许可方过失导致的成本增加由许可方自行负担。

（三）如何界定“完成”并防止拖延

完成标准的设定是实务中争议最多之处。如果标准过于模糊，许可方可能已完成主要工作，却被认为未达到要求，导致里程碑付款无法及时触发；如果标准过于严苛，许可方投入大量成本却迟迟无法达到完成条件，同样有损公平。因此，为防范被许可方无限期拖延，双方可约定一个最长时限：自转移计划正式启动之日起，若在特定期限内仍未完成，则自动视为完成，许可方有权主张里程碑付款。这一“视为完成”机制能够有效推动双方积极履责，避免技术转移陷入僵局。完成条件的详述，请见我们的下一篇问答“新药许可里的生产技术转移，怎么才算‘转完了’？”

控制技术转移的成本，核心在于签约阶段将费用安排与完成标准落实清楚。被许可方不宜轻视转移投入，许可方也应当确保条款设计合理。一份兼具操作性与公平性的生产转移条款，是保障双方利益、减少后期纠纷的基础。

五、新药许可里的生产技术转移，怎么才算“转完了”？

在生物医药领域的许可交易中，当药物已经形成成熟的生产工艺时，被许可方一般会要求将生产技术同步纳入许可范围，完成生产技术转移。而在这类条款里，一个核心问题就是“生产技术转移完成”的判定标准。以下将简述实践中常见的约定方式，以及不同模式对应的利弊与注意事项。

（一）被许可方签字确认：掌握最终决定权的优选模式

这种约定方式的核心规则是：生产技术转移需全部满足被许可方的要求，且经被许可方书面签字确认后，方视为正式完成。这一方式对被许可方更为有利，可在全面核验、确认无技术缺口后再完成签字确认。但对许可方，此方式存在一定不确定性，可能会出现许可方已完成交付义务，而被许可方迟迟不签字确认的情况。

（二）完成合格批次生产：落地性强的行业常规做法

这种约定方式的核心规则是：被许可方或其委托的CMO成功生产出一批（为验证生产稳定性，有些协议也可能约定多批次）符合质量标准的合格产品，且该批次产品与原生产场地的产品质量具有可比性，即视为生产技术转移完成。对被许可方而言，这种方式的核心优势，是真正实现了技术转移的最终目的，即并非仅获取纸面技术资料，而是切实掌握可自主、稳定开展生产的能力。

对许可方而言，需要注意的是，合格产品的顺利生产，需要被许可方在场地、设备、人员、物料等方面全程配合。为避免许可方的生产转移义务被无限期拉长，可在协议中明确三项核心内容：一是若因被许可方单方原因，导致在约定期限内未完成合格批次生产的，视为生产技术转移已完成；二是可约定免费技术指导与现场支持的固定时长，超出部分按约定工时费率额外收费；三是需明确，只要被许可方指定的一个生产场地完成合格批次生产，即视为转移完成，无需在多个生产场地重复验证。

（三）按计划交付资料：对许可方友好的轻量模式

这种约定方式的核心规则是：许可方按照双方共同敲定的生产技术转移计划，完整交付清单内约定的全部资料、物料，并提供合理交付凭证后，即视为生产技术转移完成，无需在被许可方的生产场地完成工艺复现与验证。这种方式对许可方较为友好，但产生争议风险相对较高，实践中易出现双方认知分歧 — 许可方主张已按清单完成全部交付，被许可方却提出关键技术信息缺失、工艺参数不完整、资料无法落地使用的异议。针对这类争议，许可协议中通常会约定先由双方联合指导委员会协商解决，协商不成的，再进入争议解决程序。

（四）付款安排：生产转移谈判中核心考量因素

生产转移的完成标准怎么谈，需要将付款安排纳入考虑范围。如果“生产技术转移完成”直接对应一笔大额里程碑付款，那么判定标准应优先选择客观、可量化、无单方裁量空间的方式，首推行业通用的合格批次可比生产标准，不建议选择“被许可方单方签字确认”的模式，否则付款节点不可控，可能出现长期无法回款的情况。

如果未绑定专门的里程碑付款，仅约定由被许可方报销许可方产生的工时费、差旅费等实报实销费用，那么判定标准可相对宽松，双方可根据项目进度、议价地位灵活选择，相关额外产生的工时成本均由被许可方承担。若未约定相关费用补偿机制，则至少需为免费技术服务小时数设置封顶上限，超出后的费用由被许可方补偿，避免因被许可方拖延配合，导致许可方的义务被无限扩大。

生产技术转移不是简单的资料交接，而是新药许可交易中连接技术授权与商业化落地的核心环节。“转移完成”的判定标准，核心是匹配双方的商业诉求与议价地位，更要与付款安排、责任划分深度绑定。一套贴合项目实际的条款设计，既能帮被许可方稳稳接住生产技术，也能帮许可方划清义务边界、规避无期限的责任风险。

六、MAH就像“身份证”：许可的进口药品MAH归谁？

中国药企从境外药企License-in一款产品，进口药品的药品上市许可持有人（“MAH”）归谁，往往是谈判焦点。

（一）产品从哪里来，决定MAH挂在谁名下

并非所有License-in交易都涉及进口药品。有些交易中，被许可方通过技术转移在境内自行生产。但在不少License-in交易中，被许可方需要从境外许可方进口许可产品再进行临床试验，在此情况下，MAH只能是境外许可方。

（二）许可协议怎么约定

在“MAH由境外许可方持有”的前提下，许可协议至少还需要处理以下问题：

1. 明确许可方的MAH身份

MAH意味着对许可产品在当地市场承担法律责任，境外许可方往往并不愿意担任这一角色。有些境外许可方倾向于在协议中明确约定许可方在所有被许可区域均不担任MAH。但在中国进口药品的监管框架下，提供进口药品的许可方必须担任许可产品在中国的MAH。

2. 明确被许可方为境内责任人

《境外药品上市许可持有人指定境内责任人管理暂行规定》（“《境内责任人暂行规定》”）要求境外MAH在药品首次进口销售前指定境内责任人。协议中应提前明确被许可方为境内责任人。

3. 双方的配合义务

指定境内责任人需要双方配合完成一系列授权工作。根据《境内责任人暂行规定》，境外MAH需通过国家药品业务应用系统向省级药监部门报告，并提交经公证的授权责任清单等材料。协议中应明确双方各自的配合义务。协议终止时，如需变更境内责任人，被许可方也应有义务配合完成相应的变更报告和材料提交。

4. 责任分担

《境内责任人暂行规定》明确境内责任人与境外MAH承担连带责任。连带责任无法通过协议消除，但双方可以约定内部责任分担机制。

（三）如何从进口药品到境内生产药品

在License-in交易中，合作双方可能会考虑待境内产品市场培育成熟后，将生产线落地境内，实现药品从“进口药品”到境内生产药品的转型。现阶段，将药品注册证从进口品类变更为境内生产品类的操作路径，需要由境内申请人按全新药品上市注册申请流程进行完整申报审评。

过去，进口药品若要将生产环节转移至国内，可依据国食药监注〔2009〕518号文，通过生产技术转让提交补充申请，即可完成生产属地及注册品类的变更。但该政策已于2023年1月15日到期废止。政策更新后，境外生产药品不再允许以补充申请的方式变更为境内生产，必须由境内申请人按照完整的药品上市注册申请流程重新申报审评。

但是，监管层面同步出台了申报简化利好政策。2024年4月23日，国家药监局发布2024年第49号公告明确规定：境外生产药品转移至境内生产，由境内申请人提交上市注册申请时，可直接沿用该药品境外全套原始注册申报资料。这项“可沿用境外原始注册资料”的便利，也提示双方合理交接支撑申报的全套研究数据、技术文档。

七、协议终止后“技术续租”可行吗？哪些情况能免费继续用许可的知识产权？

（一）“技术续租”的可行性

“技术续租”指许可协议终止后，被许可方依据合同约定或法律规定，继续在一定范围、一定期限内使用原许可技术、知识产权、数据资料或相关成果的安排。一般而言，许可协议终止后，被许可方原则上应停止使用全部许可技术及知识产权，否则构成违约或侵权。但在医药领域，由于技术交接涉及到患者用药连续性等诸多复杂环节，绝对的即停即止往往难以执行，技术续租具有非常重要的实践意义。在具体运作中，技术续租通常有以下几种安排：

1. 临床在研型续租

即便整体合作终止，为保障受试者安全、满足监管要求并完成已启动的临床研究，被许可方通常有权在必要范围内继续使用许可产品、临床试验方案、研究数据、安全性资料以及相关技术信息，直至最后一例已入组患者完成全部给药及随访程序，或者相关临床试验正式终止。

2. 商业化销售型续租

当产品已获批上市并进入医院渠道后，若合作协议终止，双方通常会约定库存销售期，在该期间内，被许可方有权继续使用原许可以清理库存产品。被许可方仅可销售已生产产品，不得继续生产，续租期满后仍未售出的库存产品应强制销毁。

3. 工艺转移型续租

协议终止后，被许可方需要将本地化生产工艺交还给许可方或其指定的新代理商，因此双方通常会约定一定期限的生产过渡期，原被许可方的GMP车间在该期间内继续运行，并通过数据共享等方式将工艺参数过渡给新承接方。

（二）免费续用的情形

1. 许可方重大违约导致协议终止

如果许可方未履行核心合同义务，例如未完成约定的技术转移、未维持关键专利的有效性、违反独占授权承诺、拒绝提供必要的研发支持，或者擅自将已独占授权的权利再次授权给第三方，均可能构成重大违约。如果因许可方重大违约导致协议终止，被许可方有权继续使用许可的知识产权，其目的在于防止许可方通过违约行为获益，保护许可方既有投资。

2. 许可费已完全付清

在部分交易合同中，双方会约定：当被许可方支付完最后一笔销售里程碑款项或者技术引进行权满特定年限、累计贡献了约定的销售提成后，该许可将自动转为永久、不可撤销的授权。即使双方后续终止了主协议，由于IP授权部分已经处于Fully Paid-up状态，该授权条款作为独立存续条款依然有效，被许可方可以继续免费使用核心技术。

八、被许可方落入竞争对手手中：COC条款不应只写终止权

在生物医药许可交易中，许可方常常担心一种情形：被许可方发生控制权变更后，被竞争对手收购。表面上看，许可协议的签约主体可能没有变化，被许可方仍然继续履行协议；但从商业实质看，项目的决策人、资源分配、信息接触范围和竞品布局都可能发生变化。许可方真正担心的，不是被许可方换了股东本身，而是许可技术、临床数据、监管资料、CMC信息和商业计划被竞争对手接触，或者项目在新的集团体系内被边缘化。

（一）没有明确约定，单纯COC通常不足以当然终止

被许可方发生COC，并不当然意味着许可方可以终止许可协议。原因在于，控制权变更通常发生在股权或集团层面，原被许可方作为合同主体可能仍然存在，也仍然承担开发、注册、商业化、付款、保密和合规义务。如果协议没有明确约定特定COC构成终止事件，许可方仅以被许可方“易主”为由主张解除，合同依据往往不充分。

但这并不意味着许可方不能保护自己。更合理的做法，是在协议中区分普通COC和高风险COC。普通融资、上市、集团内重组或非竞争性收购，一般可以通过通知义务和继续履约承诺处理；如果被许可方被竞争对手收购，或者收购方拥有与许可产品存在实质竞争的管线，则可以触发更严格的保护机制。终止权可以保留，但不宜作为唯一工具，也不宜写成任何COC均可终止。

（二）COC后的重点保护，是信息隔离和持续履约

在很多情况下，许可方未必希望一发生COC就终止协议。尤其是项目已经进入临床、注册或商业化阶段时，直接终止可能导致项目价值受损，重新寻找合作方也会增加时间和交易成本。因此，COC条款更重要的功能，是在不终止协议的情况下，防止竞争风险外溢。

首先，应当设置信息防火墙。协议可以要求被许可方在被竞争对手收购后，限制收购方及其竞品团队接触许可项目的保密信息、技术资料、临床数据、监管文件、生产工艺、供应链安排和商业计划。被许可方还应当在COC完成后一定期限内提交隔离方案，并持续确认该隔离机制有效执行。

其次，应当维持开发和商业化义务。被许可方被竞争对手收购后，项目可能因集团资源重新排序而被拖延。许可方可以要求被许可方在COC后继续按照约定标准推进开发、注册和商业化，并在必要时提供更新后的开发计划、预算安排和进度报告。如果被许可方在COC后明显怠于履行，许可方可以根据合同约定要求整改，或者触发独占权降级、特定区域或适应症回转，严重时再终止协议。

（三）关联方不竞争条款，需要写清楚是否覆盖未来收购方

另一个核心问题是：如果被许可方承诺其自身及关联方不得从事竞争产品，但被许可方后来被一家拥有竞品的母公司收购，该母公司的竞品业务是否导致被许可方违约？这个问题要看“关联方”是否包括未来新增关联方，以及被许可方是否承诺约束其关联方。如果协议只是写被许可方不得从事竞争活动，母公司自己的既有竞品业务未必当然构成被许可方违约。如果协议明确写明被许可方应确保其关联方不得从事竞争活动，并且“关联方”定义覆盖COC后新增的关联方，则许可方更有基础主张收购方母公司的竞品活动受到限制。是否构成重大违约并触发终止，还要进一步看竞品定义、地域范围、适应症范围、整改期限和安全港安排。

对被许可方而言，通常会希望设置收购方安全港。也就是说，如果未来收购方在COC前已经拥有或正在开发竞争产品，该等既有项目可以继续存在，但前提是不得使用许可方IP、Know-How、保密信息、临床数据或监管资料，也不得让竞品团队接触许可项目敏感信息。这样的安排可以避免被许可方未来并购退出被完全阻断，同时也防止许可项目被竞争对手不当利用。

九、终止不是终点

本节旨在梳理许可方常见的终止事由，以及终止生效后的核心问题：库存处理、反向许可、技术、临床试验和监管材料转移以及分许可处理。

（一）许可协议常见的终止事由

许可协议中常见的终止事由包括：未纠正的实质性违约、一方破产、专利挑战、搁置开发（Shelving）、持续超过一定期限的不可抗力、以及被许可方的无因终止权。其中，未纠正的实质性违约和不可抗力、无因终止权相对直观，故不作详述。以下几个终止事由在许可协议的谈判起草中值得关注。

1. 专利挑战

若被许可方或其关联方、分许可方在法律或行政程序中挑战许可专利的有效性，许可方有权终止协议。这一条款通常可以包括几个关键例外。首先，防御性抗辩不应触发终止，即如果专利挑战是由被许可方在许可方发起的侵权诉讼中作为抗辩或反诉提出的，被许可方不应因此丧失许可。其次，分许可方发起的挑战，只要被许可方在收到通知后及时终止该分许可，也不应触发许可协议的终止。

2. 破产

若任何一方进入破产程序、被指定接管人、或将实质性资产转让给债权人的，另一方有权终止协议。在这一终止条款中，被许可方应当注意做相应的布局。对于许可方破产的情形我们将在下一篇问答中专门讨论。

3. 搁置开发

如果被许可方在一段连续时间内（例如，12个月）未开展任何实质性的开发或商业化活动，许可方有权终止协议。这一条款在对外许可交易中越来越常见。谈判中双方通常就哪些情形构成合理的搁置豁免展开讨论，例如监管机构要求的临床暂停、不可抗力、以及临床试验之间的常规间隔和数据分析准备期等。此外，搁置被认定后是否允许许可方直接终止，还是需要先经过通知、会面讨论和补救等程序性步骤，也是双方谈判的重点。

4. 控制权变更后的开发停滞

对于许可方来说，可以争取在被许可方被竞争对手收购后的终止权。如果被许可方被收购后，收购方正在开发与许可产品竞争的产品（相同靶点、相同适应症等），并且被许可方在一段时间内停止了对许可产品的所有开发和商业化活动，许可方有权终止协议。通常情况下，双方会约定仅仅存在竞争产品本身不足以触发终止，须同时满足被许可方实际停止开发活动这一要件。

（二）终止后的库存、反向许可和技术转移

1. 库存处理

许可协议中通常会约定终止后清仓期（Sell-off Period），以解决许可协议终止后被许可方还拥有已经生产的库存药品的情况。在清仓期期间，被许可方可以继续销售库存，但仍须继续支付特许权使用费并履行报告和审计的义务。许可方一般有权以被许可方的成本价格对期满后未售出完毕的库存进行回购。实践中，双方往往会针对清仓期的长度以及期满后未售出完毕的库存的处置方式进行谈判。

2. 反向许可

许可协议终止后，许可方可能会要求被许可方授予一个反向许可，以使许可方能够继续对许可产品进行研发、生产、销售或对外授权。谈判中双方博弈的核心在于两个层面：第一，被许可方是否应当授予该反向许可；第二，该反向许可是无偿的还是有偿的。实践中，往往根据终止原因做区分，例如因被许可方违约而终止的情形下反向许可通常是无偿的，而因许可方违约而终止的情形下则为有偿的。

3. 技术、临床试验和监管材料转移

技术转移涉及专有技术转移、CDMO对接、临床试验的有序移交以及监管材料的转让。费用分担同样通常与终止原因挂钩，双方在谈判中会就不同终止情形下的费用承担方式分别约定。双方也可约定在终止时组建终止管理委员会，以明确收尾阶段的分工和时间节点。

4. 分许可的处理

分许可的存续也是终止谈判中需要处理的问题。通行做法是未违约的分许可方有权在一定期限内向许可方申请直接签署许可协议，条款内容与原分许可实质相同。

十、中国法项下，合作方破产了，技术许可权会被“拍卖抵债”吗？

许可方进入破产程序，许可协议是否会被自动终止？随着早期项目陆续成熟、个别研发企业出现资金问题，这已不再是理论假设，而是被许可方要正视的现实风险。本文将从以下三个角度进行分析：管理人会如何处置、跨境交易有何不同、以及如何在签约时提前设防。

（一）管理人进场后：是“带约转让”，还是“解约清场”？

在中国法下，一份动辄十几二十年、还在持续支付里程碑款和销售提成的长期许可协议，属于“双方均未履行完毕的合同”。根据《企业破产法》第十八条，对这类合同，破产管理人手里握着一道选择题：要么继续履行，要么解除，而破产管理人有着绝对的话语权。两条路通向截然不同的结局。第一条路是“带约转让”。管理人选择继续履行，把许可方手里的核心资产（例如药品上市许可、专利）连许可协议一起转让出去 — 就像卖一套带着租约的房子，新买家必须承认并尊重你既有的许可。这种情况下，许可协议项下的权利得以延续。第二条路是“解约清场”。管理人先把许可协议解除掉，再把“干净”的资产卖出去。根据汉坤破产律师的经验，这往往是破产管理人更愿意走的一条路：一份不带任何许可负担的资产，能卖出高得多的价钱 — 潜在买方（很可能正是被许可方的竞争对手）会为此支付溢价，这无疑是被许可方最不希望看到的情形。

值得一提的是，破产法的修订草案针对长期履行的合同倾向于不允许管理人随意解除知识产权许可，以维护既有交易结构的稳定。但目前仍处于草案阶段，尚未正式出台。

（二）跨境许可：一纸“解除通知”，能漂洋过海吗？

若中国研发企业把境外的权益许可给一家境外药企，协议适用外国法、争议交由境外仲裁解决，则较上述中国被许可方的境遇而言有所不同。中国法院指定的破产管理人固然可以“主张”解除合同；但这一主张要真正约束境外的合同对手方、触及境外的资产，往往需要取得境外法院的承认与执行，而跨境破产的承认与执行至今困难重重。即便转而跨境追讨，也需聘请当地律师、在当地启动诉讼，这笔开销对一个已被掏空的破产财产而言往往难以负担。对身处境外的被许可方而言，这同样是一种尴尬：权利虽在手中，上游却悬着一个已经破产的许可方，权属链条并不干净。可行的破局之道，往往是各方坐到一起 — 由被许可方、破产管理人与债权人达成一致，将资产直接转让给被许可方，一次性了结解除之争、厘清权利归属。

（三）提前布局

面对许可协议被终止的风险，被许可方有以下提前布局的方式：

• 方式一：让许可方以知识产权、药品上市许可作价出资，与被许可方共同设立一家合资新公司，由新公司持有这项核心资产。根据汉坤破产律师的经验，这种情况下，破产管理人倾向于不解除许可协议（否则还涉及减资程序），而是处置合资公司股权的方式处理破产财产。

• 方式二：在许可合同里约定许可方一旦陷入财务困境，但在正式进入破产程序之前，必须向被许可方发出通知；被许可方则据此享有一项事先约定的选择权，按既定方式买下这项知识产权或上市许可，赶在破产之前先行接管。这道防线好用，但必须把握价格公允，否则容易被管理人撤销。

破产法本身仍在修订、跨境规则也在演进，每一笔交易的具体安排都需因案而异。如果正在筹划一笔许可或合作交易，又希望它在合作方遭遇困境时依然继续，把防线提前筑好，永远比事后补救来得从容。

[1]实习生杨天安、吴隽煊、曹文钦、林笑卉、杨诗怡对本文的写作亦有贡献。