场外配资纠纷专题（四） — 穿仓损失的承担

作者：尤杨丨闫北辰

本系列前三篇分别讨论了场外配资的构成要件、合同效力以及合同无效的法律后果。本篇讨论一个更加细节的问题：穿仓损失（即平仓后配资方仍未获弥补的本息损失）应由谁承担？

在正常情况下，合同约定的平仓线应足以保障配资方的本息安全，只要及时平仓，一般并不会发生穿仓损失。实践中穿仓损失主要发生于以下两类情形：一是配资方能平仓而未平仓^[1]，本文称为“人为因素造成的穿仓损失”；二是股票有限售期、停牌、股价下跌过快挂单无法成交等因素导致客观上无法平仓，本文称为“客观因素造成的穿仓损失”。这两类穿仓损失的内在逻辑有所不同，下文分别展开讨论。

一、人为因素造成的穿仓损失

通常而言，配资合同会将平仓约定为配资方的权利，而非其义务。从表面上看，既然是权利，配资方便有行使与否的自由；即使配资方选择不平仓，用资方也仍应全额还本付息。司法实践中多数案例即采此种观点^[2]。

然而，这样的逻辑却可能难以经受深入的推敲。平仓固然是配资方的权利，但配资方怠于维护自身利益而产生的额外损害，是否应由其自担？笔者倾向于认为，配资方负有及时平仓以保护自身利益的不真正义务^[3]；配资方能平仓而未平仓的，由此造成的损失原则上应由其自担。原因有四：

1.  《民法典》第五百九十一条规定了非违约方的减轻损害义务，该条可直接适用于配资方未及时平仓的情形^[4]。

2.  《民法典》第四百三十七条规定了质权人及时行使质权的义务。在股票配资交易中，标的股票系配资方的担保物，虽然形式上未必构成质押法律关系，但在实质利益关系上与《民法典》第四百三十七条规定的情形是高度一致的^[5]。

3.  《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十三条第二款规定：“客户的交易保证金不足，期货公司履行了通知义务而客户未及时追加保证金，客户要求保留持仓并经书面协商一致的，对保留持仓期间造成的损失，由客户承担；穿仓造成的损失，由期货公司承担”。股票配资与期货交易同为运用杠杆资金投资于流通标的，二者的利益关系十分相似，在穿仓损失的承担问题上应有相互参照的空间。

4.   实践中，平仓权往往并非配资方独享，用资方在很多情况下也有平仓权。在一些案件中法院认为，双方既然均有平仓权又均未平仓，应当各自承担一定的穿仓损失（例如用资方在配资方本金范围承担责任、配资方自担利息损失）。但对用资方而言，一旦主动平仓，意味着彻底放弃未来股价回升情况下减轻损失甚至扭亏为盈的可能性。在配资方享有平仓权的情况下，用资方固然应当“容忍”配资方的平仓；但如果要求用资方为了配资方的利益主动平仓，笔者认为对用资方过于苛刻。

基于上述四点原因，笔者倾向于认为，无论用资方是否也有平仓权，配资方能平仓而未平仓导致的损失原则上均应由配资方自担。司法实践中亦有部分案例采取笔者这种观点^[6]。

不过，实践中还存在这样一种特殊情况：由于股票限售期等原因，配资方能够平仓时，平仓金额已不足以覆盖其本息，此种情况下配资方可能基于对股价回升的期待而选择暂缓平仓；如后续股价继续下跌，由此产生的扩大损失应当由谁承担？笔者认为，此种情况下配资方暂缓平仓具有一定合理性，股价后续下跌的部分应视为投资风险，由用资方承担；但配资方对于平仓时点的选择亦应负有最低限度的注意义务，如其在出现重大利空信息的情况下仍不平仓，则应当承担适当比例的损失。

二、客观因素造成的穿仓损失

与人为因素造成的穿仓损失不同，客观因素造成的穿仓损失是投资风险的体现。如果采取笔者主张的“无效合同参考有效处理”的规则，客观因素造成的穿仓损失应当参考合同约定由用资方承担，即配资方有权要求用资方全额还本付息。

然而，总体采取“无效合同参考有效处理”的《深圳中院裁判指引》却在此问题上作出了不同规定。该指引第十条规定：“股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持”。可见该指引的立场是无论人为因素还是客观因素导致的穿仓损失均由配资方承担。

对此有学者指出：与以往法院通常裁决金融机构作为主要过错方应承担大部分损失的做法相比，《深圳中院裁判指引》已经显著降低了“违法—过错”因素对于责任分配问题的干扰，仅仅将第三方风险引发的穿仓损失责任配置给配资方承担，已经让对违法交易也有过错的用资方承担了应当承担的大部分责任；若无此基于“违法—过错”的责任配置，关于场外配资“违法且无效”的认定也就彻底形同虚设了，让配资方承担穿仓损失可视为在维持商事交易秩序与尊重金融监管要求之间的一种微妙的平衡^[7]。

[1]在采取信托结构的配资交易中，也可能出现受托人应平仓而未平仓的情形，这种情形将在本系列第五篇讨论，此处不作展开。

[2]参见（2021）沪74民初940号、（2019）京01民终5027号、（2019）浙04民终1751号、（2020）辽0103民初411号、（2019）闽0582民初3044号等。由于平仓是权利还是义务的问题与交易合法与否并无关系，故此处所列案例不限于场外配资，也包括合法的融资融券、证券质押式回购等案件。

[3]不真正义务是一种强度较弱的义务，相对人通常不得请求履行，其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失之不利益而已。也有观点认为，不真正义务并非“义务”，而只是为了保持自己的权利而应当遵守的前提条件。这两种理解的实质区别不大。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第350页。

[4]配资合同通常会约定用资方负有补仓义务，用资方未及时补仓才会触发平仓，此种情况下用资方为违约方，配资方为非违约方。

[5]不过，根据《民法典》第四百三十七条的规定，只有在出质人请求质权人及时行使质权的情况下，质权人方才负有及时行使的义务。类推而言，是否只有在用资方请求配资方及时平仓的情况下，配资方才负有及时平仓的义务？有部分司法案例中法院即采取肯定观点，参见（2019）冀01民初806号案件。

[6]参见（2022）辽03民再8号、（2017）皖01民终6786号、（2017）闽01民终2315号等。

[7]刘燕：《场外配资纠纷处理的司法进路与突破 — 兼评深圳中院的〈裁判指引〉》，载《法学》2016年第4期，第140页。