关于Reverse CFIUS的快问快答

作者：刘家欣

Reverse CFIUS已于2025年1月2日生效，对中美之间高科技领域的跨境投融资产生巨大且深远的影响。本文对其中一些大家经常关注的问题进行汇总和回复。因为是快问快答，每个回答尽量简短扼要，所以难免无法面面俱到。如果读者希望对Reverse CFIUS的规则条文做全面了解，可以参阅本所的前期分析《靴子落地 — “Reverse CFIUS”行政令正式颁布》、《Reverse CFIUS实施细则征求意见稿详解》和《尘埃落定，Reverse CFIUS最终规则出台》。

问题1：Reverse CFIUS是关于什么？

答：概括来说，若美国主体要投资一些受关注地区（目前包括中国内地、中国香港和中国澳门）的主体，而这些主体又从事特定高新领域的、达到一定先进或敏感程度的开发或生产活动，这项投资就会受到限制。根据涉及的先进或敏感程度，限制方式分为报备和禁止投资两类。

由此可见，Reverse CFIUS的目标是阻止受关注地区特定科技领域的发展受惠于美国的资金和其他无形支持（例如美国投资人对被投企业的声誉加持和商业资源导入等）。

目前Reverse CFIUS针对的是半导体和微电子、量子信息技术和人工智能等三个领域，未包括生物医药。其中针对人工智能，规定涉及训练算力达到10^23门槛的AI系统的交易需报备，达到10^25运算量，或者高于10^24运算量且主要使用生物序列数据作为禁止类，门槛相对较低。

问题2：通过可转债或SAFE（即Simple Agreement for Future Equity）方式进行投资，是否属于Reverse CFIUS规管的投资方式？

回答：属于，凡是附带可转成股权权利的金融工具都属于。

至于单纯提供借款，一般来说不属于，但若同时获得一些参与公司治理和管理的权利（例如委派董事的权利），则属于Reverse CFIUS的规管范围。此外，提供以受限主体（Covered Foreign Person）的股权质押作为担保的借款，不属于Reverse CFIUS的规管范围，但如果将来要行使质权并获得受限主体的股权，则行使质权这一步就属于。

另外，以可转债为例，即使提供可转债时不属于受限交易，也需在债转股时再次评估是否属于。不过如果该可转债是在2025年1月2日之前就提供的，则之后做债转股时无需再评估。

问题3：一家企业并非自研AI大模型，只是开发商用AI应用类工具和产品，是否属于Reverse CFIUS的规管范围？

答：概括来说，如果这家企业没有对其使用的底层第三方大模型进行设计或实质修改，则有机会不受Reverse CFIUS规管。

展开来说，Reverse CFIUS定义的AI系统（AI System）不仅包括AI大模型，也包括各种AI应用类工具和产品。但是，若某一企业对AI应用类工具和产品的开发（Develop）未达到一定程度，则不会达到Reverse CFIUS的规管门槛。“开发（Develop）”的定义是参与任何在批量生产之前的阶段，如设计或实质性修改用于由数据系统、软件、硬件、应用程序、工具或实用程序在全部或部分中操作所使用的第三方AI模型或机器系统等。美国财政部也说明，尽管AI系统（AI System）的定义可能囊括了大量使用第三方AI模型的工具和产品，但仅在受限主体以上述“开发（Develop）”的定义提到的方式和程度参与开发，例如设计或实质修改，才受到Reverse CFIUS影响。不过“实质修改”需看具体情形，比如移除AI模型的安全措施或防护也视作“实质修改”。

问题4：我们是一家在开曼群岛设立的基金，GP和决策委员会中都没有美国主体，但LP中有，在Reverse CFIUS生效后是否仍有机会投资从事受限业务的中国公司？

答：Reverse CFIUS生效后，（1）美国LP投资于一家非美国注册的基金，（2）其在投资时知悉该基金很可能投资于受限行业领域，（3）该基金投资了受限主体，那该美国LP对基金的投资就构成一项受限交易。

所以如果要进行投资，又要避免美国LP面临Reverse CFIUS的责任（本着对LP负责的原则，实践中基金也要考虑美国LP的合规风险），以下是考虑的路径：

1.   如果美国LP是在2025年1月2日前就已完成对基金的出资，那基金可以正常进行投资；

2.   如果不属于上述存量基金，那看该美国LP对基金的投资能否满足以下豁免情形之一，包括：（1）该美国LP在基金中的承诺出资额不超过200万美元，（2）该美国LP虽未在2025年1月2日前完成出资，但在该日期前已对基金作出不可撤销的出资承诺，那它之后对基金的出资不受影响；（3）基金进行内部投资隔离，向该美国LP书面承诺它在基金的出资不会用于受Reverse CFIUS限制的投资。

3.   如果也不满足上述豁免情形，涉及的交易又不属于禁止类，是报备类，那该美国LP按Reverse CFIUS要求进行报备（详见问题15），基金提供协助。

当然，部分有条件的基金可能会进内部行架构设计，采用平行基金进行投资。

问题5：我们基金不是注册在美国，GP和LP都是中国实体或中国籍个人且没有美国身份，我们做这些限制类投资就不受Reverse CFIUS影响了吧？

答：也可能受影响。按Reverse CFIUS目前的定义，美国主体（U.S. person）不仅包括美国公民、美国实体和绿卡持有人，也包括“在美国境内”的主体。相当于一个人仅过境停留美国，他/她在停留期间也算是CFIUS规则下的美国主体（U.S. person）。这个定义范围比较广，美国财政部自己解释是为了避免相关人员在美境内期间获取并转移无形利益给受限主体，所以有必要如此约定，并认为相关人员可以通过提前合理规划行程，避免被这条“误伤”。

因此，一家在中国或开曼群岛注册的基金的GP是中国籍人士，在他/她过境停留美国期间，他/她会变成美国主体（U.S. person），相应地他/她控制的这家基金就会是一家美国主体控制的外国主体（Controlled Foreign Entity），该基金要投资从事受限业务的中国公司就会受到Reverse CFIUS影响。类似地，一家中国上市公司（例如一家在美上市的中概股公司）的实控人在美国停留期间，该上市公司要投资一家从事受限业务的中国公司，那么该实控人也会面临Reverse CFIUS下的义务和责任。

美国财政部将来是否会放宽该认定，还有待观察。但在目前阶段，建议基金和有投资计划的大型企业在内部合规流程上关注这点。

此外，还需考虑投资团队中的美国人士的合规义务，详见以下问题6。

问题6：我们不是一家美国实体（例如是在开曼群岛或中国注册的基金、中国的大型企业等），但我们投资决策团队包括美籍或持有美国绿卡的人士，Reverse CFIUS对他们有什么影响？

答：如果这笔交易是一项禁止类交易，他/她应该回避参与关于该交易的讨论、谈判和决策全过程。

根据Reverse CFIUS，美国主体不得在明知的情况下指示一家非美国主体进行禁止类交易（Knowingly Directing an Otherwise Prohibited Transaction）。所以如果他/她（1）是美国籍或有美国绿卡，（2）具有作出决策或实质参与决策的权限（例如担任董事、高管或其他具有管理职能的职位），（3）又行使了该权限指导、命令、决定或批准这家非美国主体进行他/她知悉（Know）是禁止类的交易，那他/她本人就会有违反前述规定的风险。

保护自己的方法是将自己与标的交易隔离，回避参与关于该交易的以下环节：1、项目的批准和决策流程，包括提任何建议；2、交易文件的审阅、讨论、修改、批准和签署；3、与项目对方的谈判。

问题7：被投企业原来不属于受限主体，但后来涉足受限业务，对美国投资人或基金背后的美国LP有什么影响？

答：首先看最初投资时相关美国主体是否就已知悉（Know）（包括采取合理和谨慎的调查（Reasonable and Due Inquiry）后有理由知悉）被投企业将来会从事受限业务。如果是，那当时该项交易就属于受限交易，本来就应按禁止类或报备类相应处理，否则面临处罚；如果不是，则在后来美国主体实际知悉企业从事受限业务后30天内，向美国财政部进行报备。

问题8：我是中国籍创始人，准备搭开曼公司或新加坡公司的境外红筹架构，红筹架构下的中国子公司从事受限业务，然后以开曼公司或新加坡公司来接受美国主体融资，受Reverse CFIUS影响吗？

答：这种情形大概率属于，因为按照典型红筹架构的逻辑，从事受限业务的中国子公司是被开曼公司（或新加坡公司）所控制，且前者的营收、净收入、资本支出或运营支出中任意一项都会占后者的50%以上。

问题9：我是中国籍创始人，准备在美国新设立一家公司，在美国从事受限业务并接受美国主体投资，这种情形受到Reverse CFIUS规管吗？

答：除非该创始人有美国绿卡，不然仍受规管，因为该美国公司是由中国籍创始人控制并从事受限业务，所以也属于受限主体。

问题10：美国主体先在境外（如开曼群岛）出资设立一家全资公司，然后中国籍创始人控制的境外公司入资成为该公司的控股股东，该合资公司从事受限业务，这种安排是否受到Reverse CFIUS规管？

答：受规管，很可能被认定美国主体参与组建合资公司从事受限业务的情形。当然，具体认定时，还涉及关于美国主体是否在投资时就已知悉（Know）后续安排。

问题11：美国主体拟投资一家从事受限业务的中概股上市公司，该情形是否受Reverse CFIUS规管？

答：一般不受规管，投资公开交易的证券（Publicly Traded Security）属于豁免交易（Excepted Transaction），除非涉及一些例外情形（例如美国主体同时取得了超过标准的少数股东的保护性权利，则不被豁免）。但认购IPO份额的投资行为不属于豁免交易。

问题12：一家在美上市的中概股公司拟投资从事受限业务的中国公司，该情形是否受Reverse CFIUS规管？

答：鉴于在美上市的中概股公司的典型架构是中国居民控制+开曼公司作为上市主体，所以绝大多数情形下，该架构的中概股公司投资从事受限业务的中国公司不会受Reverse CFIUS规管，但个别特定情形例外，例如该上市公司的实控人本身持有美国绿卡或是美国籍，或其在过境美国期间会被认定为美国主体（U.S. person）等（详见问题5）。

此外，如果该上市公司中参与投资决策的董事或高管中有美国籍或持有美国绿卡，需注意避免明知但仍促使一项禁止类交易（Knowingly Directing an Otherwise Prohibited Transaction）的违规风险（详见问题6）。

问题13：我们是一家从事受限业务的中国公司，要聘请美籍或美国绿卡员工提供服务，他们相应获得员工激励股权，这种情形也算是美国员工以劳动服务投资了受限主体，被Reverse CFIUS规管吗？

答：不属于，可以算是豁免交易（Excepted Transaction）情形。

问题14：普遍认为绿地投资是CFIUS的例外情形，那绿地投资是否也属于Reverse CFIUS的例外情形？

答：不属于例外情形，也受Reverse CFIUS规管。

问题15：如果一项交易属于“应报备交易（Notifiable Transaction）”，应在什么时间点报备？

答：属于事后报备：1、在受限交易交割后30天内提交报备即可。如果自愿选择在交割前就报备，报备后原材料有重大变更，则需在交易交割后30天内重新报备；2、如果是事后才知悉原交易属于受限交易的情形，则在实际知悉后30天内提交报备。

美国财政部会回复确认已收悉报备资料，但之后是否会有进一步行动就不一定，可能会进一步联系申请人了解相关情况，也可能不会。

敬请注意，本文中涉及境外的内容，系我们根据境外当地公开可查的法律法规、案例、文件、文章和报道，及我们的实践经验编写，不代表我们有资质就该等资料进行审查或者发表意见，本文章不构成我们的任何法律意见。

*客户伙伴们对本文也有贡献，在此感谢。