作者：李胜丨王心怡丨潘晨丨韩乐怡[1]
2023年11月，OFAC对知名加密货币交易所币安开出了执法历史上最大的一笔罚金。这一事件凸显了OFAC近年来对加密货币行业关注度的提升和监管力度的加强。从过往公开的执法活动来看，OFAC正在采取强有力的制裁措施，打击利用加密货币行业的隐蔽性特征从事违规活动的行为。这些案件体现了OFAC对加密货币领域的一些创新性的执法认定。
本系列第一篇《汉坤 • 观点 | 当交易遇见制裁（1）：美国常见制裁清单简介》介绍了OFAC制裁的基本清单及规则，本篇中我们将结合近年来OFAC在加密货币领域的执法活动进一步探讨OFAC的执法重点、影响处罚的情节以及执法措施类别，旨在使读者更全面地了解OFAC是如何在实践中决定及执行制裁。
一、近三年OFAC在加密货币领域的重点执法活动
根据OFAC披露的案件，过去三年内其逐步加强了对加密货币领域的执法关注。在过去，制裁对象往往是传统意义上的公司、个人等实体。尽管加密货币交易平台具有去中心化特征，但OFAC并未因此在2023年的执法事件中放弃对相关目标实施制裁措施，Crypto钱包地址、链上智能合约都可能成为OFAC制裁的直接对象。
以下我们整理了2020年以来OFAC在加密货币领域实施的重点执法活动[2]：
（一）违反制裁规定为受制裁地区用户处理交易
BitGo[3]：该案是OFAC第一次在加密货币领域采取执法行动。2020年12月30日，OFAC与美国加密货币托管商BitGo达成和解，BitGo支付了98,830美元的和解金。OFAC在该案中指出BitGo平台在制裁合规程序上存在缺陷，BitGo在2015年及2019年期间未能阻止位于乌克兰克里米亚地区、古巴、伊朗、苏丹和叙利亚的个人使用其非托管的安全数字钱包管理服务；BitGo可以根据用户的IP地址识别用户位于受制裁的司法管辖区，但却未能就该等用户访问平台及进行数字货币交易实施禁止性措施，违反了关于该等地区的制裁法令。
BitPay[4]：2021年2月18日，OFAC与加密货币支付服务提供商BitPay达成和解，BitPay支付了507,375美元的和解金。与BitGo类似，BitPay同样因为在受制裁地区提供交易服务受到OFAC审查，但区别在于，BitPay实际上对其直接客户进行了尽职调查并确保客户不位于受制裁的司法管辖区，但OFAC认为BitPay并未对买家的位置数据进行必要筛查，并向受制裁的司法管辖区提供了总计128,582.61美元的经济利益。
小结：以这两个案件为起始，OFAC在此后对支付服务商的制裁指控也多涉及类似的“为受制裁地区的实体处理交易”的情况，如Bittrex（提供加密货币与托管钱包服务，于2022年10月11日与OFAC达成和解）、Kraken（虚拟货币交易所，于2022年11月28日与OFAC达成和解）、Poloniex（虚拟货币交易所，于2023年5月1日与OFAC达成和解）、CoinList（虚拟货币交易所，2023年12月13日与OFAC达成和解），该等平台均存在因合规措施未实施或实施不足而未能有效识别制裁地区用户的情况。
（二）打击洗钱等犯罪的制裁活动
SUEX[5]：该案是OFAC第一次对加密货币交易所采取执法行动。在2021年9月21日，OFAC宣布将俄罗斯的数字货币交易所SUEX OTC, S.R.O.和25个加密货币地址添加到OFAC的特别指定国民和被冻结人员清单中（SDN清单），原因是SUEX涉嫌为大量的勒索软件、暗网等加密货币犯罪活动提供了洗钱服务。
Hydra Market[6]：2022年4月5日，OFAC宣布将Hydra Market列入SDN清单，而Hydra Market被认为是全球最大和运营时间最长的暗网市场。
Blender.io[7]：该案是OFAC第一次对加密货币混合器采取执法行动。2022年5月6日，OFAC宣布将Blender.io列入SDN清单，原因是Blender.io被朝鲜当局作为支持其恶意网络活动和洗钱的工具。与Blender.io类似的制裁案件还包括混合器Sinbad.io，2023年11月29日，OFAC对混合器Sinbad.io进行了制裁，指控其是朝鲜黑客组织Lazarus Group的重要洗钱工具[8]。
小结：打击对美国国家安全造成威胁的加密货币犯罪行为是OFAC对加密货币行业采取制裁措施的另一个重要原因，在该等案件中除了由OFAC实施制裁外，有时也会涉及跨国、多部门的执法活动。其中值得关注的执法活动是对“混合器”（一种针对加密货币交易的服务）的制裁，关于加密货币混合器Tornado Cash的案件进一步扩大了市场对于制裁对象的理解。
Tornado Cash案件概要：2022年8月8日，OFAC将混合器Tornado Cash以及其所服务的部分加密货币地址加入SDN清单，原因是该混合器在提供匿名化交易服务过程中，实际协助洗钱价值超过70亿美元。这一制裁导致数量众多的普通用户的账户被冻结，因此非盈利组织Coin Center及一些账户被冻结的当事人共同对美国财政部及时任部长提起了诉讼，认为OFAC依据IEEPA法案（国际紧急状态经济权力法案）对Tornado Cash进行的制裁属于越权行为。IEEPA法案的主要内容之一是授权冻结外国主体在美国的资产并禁止与之相关的交易，而原告认为Tornado Cash作为智能合约仅是一种计算机代码，不属于IEEPA项下的外国主体（这是OFAC将Tornado Cash列入SDN清单的法定依据），Tornado Cash也并不在其所运行的智能合约中有任何“财产利益”。该案已于2023年10月裁决，法院指出，首先Tornado Cash属于组织结构和服务功能的实体，符合可被制裁的实体类型，而非单纯的自主计算机软件；其次，IEEPA规定的“财产利益”应做宽泛解释，也包括法律上不可直接执行的利益，Tornado Cash可以从智能合约支持的交易中获取代币收益，因此其本身及相关加密货币地址可以被OFAC实施制裁[9]。 |
（三）币安：加密货币领域最高金额的制裁罚款
2023年11月21日，币安及其首席执行官与美国监管机构达成了一项和解协议，币安就反洗钱和违反美国制裁的刑事指控达成和解，并支付超过40亿美元的和解金。和解金在美国司法部、财政部、商品期货交易委员会（CFTC）和其他机构之间分配，其中34亿美元支付给美国财政部金融犯罪执法网络（FinCEN，这也是FinCEN有史以来最高的和解金），以及9.68亿美元支付给美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）。
币安被OFAC实施制裁的原因非常典型。首先，就管辖权而言，本次被处罚的主体是币安的开曼公司（Binance Holdings, Ltd.），尽管其并非美国主体，但币安平台为美国人提供交易服务构成了OFAC可以实施制裁的美国连接点（U.S. Nexus）。其次，就具体的制裁违规原因，OFAC发布的制裁声明及和解协议中重点阐述了币安未有效执行其合规计划、未能识别并禁止受制裁管辖区用户的情况[10]：
币安自2018年起开始制定制裁相关的合规计划和程序并聘请首席合规官，并在发布这些政策后开始识别受制裁司法管辖区的用户，但OFAC通过审查内部信息认为币安高层刻意采取了表面合规的措施，并未有效实施合规计划。
尽管币安在2019年9月推出了专为美国用户设计的平台Binance.US以规避制裁违规风险，但实际上该平台并未完全阻止美国用户访问币安的国际平台并在该平台上进行交易。
据此，OFAC统计在2017年8月至2022年10月的五年期间内，币安处理了1,667,153笔虚拟货币交易，涉及大约706,068,127美元，至少违反了涉及伊朗、叙利亚、朝鲜、俄罗斯、古巴等制裁规定。
二、影响OFAC处罚措施的情节
根据OFAC的《经济制裁执行指南》（Economic Sanctions Enforcement Guidelines）[11]，OFAC在选择处罚措施，或者决定民事罚款（Civil Penalty）的金额的时候，会考虑制裁对象是否存在主观故意、对相关行为的认识、危害性、制裁对象的特征（例如商业成熟度、规模、财务状况、交易量、历史制裁情况）、内部合规制度、是否采取补救性措施、与OFAC的合作程度等因素。一般来说，实操案例中常见的影响OFAC制裁的情节包括但不限于下列内容：
1. 减轻情节（Mitigating Factors）
具有完善的内部制裁合规体系（Sanctions Compliance Program，简称“SCP”）；
主动自愿披露违反OFAC法规的行为，配合OFAC调查；
违规交易前五年内，没有收到OFAC的处罚通知或违规行为调查结果通知；
对违规行为采取补救措施，包括及时停止并改正违规行为，解决SCP中的相关缺陷；
管理层在违规行为发生时并不知悉等。
注：当事人主动自愿披露表面违法（定义见下文）构成减轻情节，并需要在OFAC或者其他联邦、州或当地政府机构发现相关表面违法行为之前披露。如果发生下述情形，则不构成“主动自愿披露”：（1）交易被第三方冻结或者拒绝，第三方向OFAC通知相关表面违法；（2）中含有虚假或者误导信息；（3）内容在实质方面不完整；（4）并非是自愿发起的（例如州或联邦机构建议或命令披露）；（5）人是一家机构，而作出披露的一方是未获得机构高管授权的个人。除作为减轻情节外，当事人自愿主动披露也是OFAC在确定民事罚金时重要的参考依据（详见本文第三部分）。 |
2. 加重情节（Aggravating Factors）
故意违反美国制裁法或者规避法律，采取疏忽大意的销售模式比如未进行尽职调查/忽视危险信号；
违规行为并非孤立和非典型的，而属于一种长期的行为模式；
目标对象属于大型企业，在相关产品/服务交易方面有丰富的经营及专业知识（即OFAC对其的合规期待更高）；
损害美国利益的危害性较为严重，例如向大量被制裁对象提供支持并使其获得收益；
企业漠视、忽视OFAC驳回特殊许可申请的事实，和/或被警告后继续进行违反制裁法规的行为等。
同一案例中，减轻及加重情节可能同时存在，OFAC会综合考虑之后决定最终处罚结果，例如币安一案中，OFAC认为存在5项加重情形和6项减轻情形，包括如下[12]：
- 加重情节
（1）币安明知其行为违法却故意保留平台上的受制裁司法辖区用户；
（2）基于Binance.com的大量美国用户及其全球交易的流动性，币安明知或有理由知道其匹配系统多年来在美国用户和受制裁司法辖区用户间进行了大量的匹配；
（3）尽管明知未能采取足够的控制措施，币安高层仍对外发布了误导性陈述；此外其鼓励VPN的使用并秘密允许美国用户与受制裁司法辖区的用户进行交易[13]；
（4）币安在至少四年的时间内为受制裁司法辖区的大量人员提供了经济利益，直接违反多个美国制裁计划，且至少为两名被制裁人员提供参与全球加密货币市场的途径；
（5）币安是一个复杂商业体，在全球各地建立业务，是全球交易量最大的虚拟货币交易所，业务涵盖多个法定货币渠道和600多种加密货币和代币，到2022年底，币安宣称拥有超过1.2亿用户。
- 减轻情节
（1）在涉及违规行为交易日期前五年内，未受到OFAC的处罚；
（2）与OFAC进行了大量合作，包括独立内部调查、迅速回应OFAC的信息请求、提供大量有关违规行为的数据等；
（3）违规行为的交易量在币安整体交易量的占比较低（仅占0.0028%），运营收入也相对较小；
（4）币安已实施系列整改措施；
（5）币安同意履行合规承诺（包括保留监察员五年）；
（6）OFAC与币安的和解是与美国司法部、美国财政部金融犯罪执法网络（FinCEN）和美国商品期货交易委员会（CFTC）的全面和解的一部分，币安承诺根据该等和解支付大额额外罚款，并进行其他重大的纠正措施。
三、OFAC的执法措施总结
OFAC于2009年11月9日发布的《经济制裁执行指南》系其应对表面违法（Apparent Violations）进行执法回应的行动纲领，也是对全部经济制裁计划开展执法行动的一般框架。所谓“表面违法”，是指实际或者可能构成违法美国制裁法的行为，包括违反《国际紧急经济权力法》《与敌国贸易法》《外国毒枭指认法》和OFAC管理或执行的其他法规及行政命令。OFAC在启动对表面违法的调查后，可能采取下列一项或者多项措施：
（一）不采取行动（No Action）
如果OFAC没有足够的证据来确认违规行为或认为情况未达到采取行政措施的标准，则不会采取任何行动。此外，在OFAC知道被调查对象知晓其调查的情况下，OFAC通常会向被调查对象发出通知说明调查已经终止、OFAC不会采取行动。
（二）寻求更多信息（Request Additional Information）
如果OFAC确定需要有关表面违法的额外信息，它可能会通过下发行政传票等方式要求被调查对象或第三方提供进一步的信息。如果OFAC与调查对象的监管机关签署过谅解备忘录（MOU），OFAC也会根据MOU的步骤向监管机关进行咨询；即使没有签过MOU，OFAC也可能向州、联邦、外国监管机构主动寻求信息。
譬如，在以上加密货币领域的执法行动中，企业获得减轻情节认定的情况往往包括其主动配合调查，甚至主动披露违法行为，向OFAC提供有关违法活动的信息；此外，除了通过监管机构调查信息，OFAC还会通过第三方机构合作的方式进行主动调查，譬如于2021年起就公布和Chainalysis（从事加密货币数据分析业务，被称为“链上FBI”）正式合作，后Chainalysis在OFAC制裁SUEX的案件中为其侦察了大量的非法交易信息。 |
（三）警示信（Cautionary Letter）
当OFAC认为证明违规的证据不充分，或者违规确认及民事罚金不恰当，但认为潜在行为会导致违规，或者确信被调查对象没有尽职遵守OFAC法律法规的时候，OFAC可能会发出警示信。
（四）违规确认（Finding of Violation）
如果OFAC确认发生了违规行为且有必要记录，但认为民事罚金不是最合适的执法方式情况下，OFAC可能会发布违规确认。违规确认也可传达OFAC对违规行为及调查对象的内部合规政策的意见，并且指明调查对象需要进一步采取的合规措施。
（五）民事罚金（Civil Monetary Penalty）
OFAC可以对确定存在违规的对象处以民事罚金。OFAC管辖的不同制裁法规对民事罚金的法定最高罚款金额的规定存在区别，且OFAC有权每年调整罚金上限金额。例如，针对每一违法行为，目前《国际紧急经济权力法》（IEEPA）的法定最高罚款金额为368,136美元或交易金额的两倍的孰高，《与敌国贸易法》的法定最高罚款金额为108,489美元，《外国麻醉品头目指定法》的法定最高罚款金额为1,829,177美元，以及《清洁钻石贸易法》（CDTA）的法定最高罚款金额为16,630美元。
是否属于严重案件 | |||
是否自愿披露 |
否 |
是 |
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是 |
民事罚款基础金额应为交易价值的一半（上限为184,068美元或适用的法定罚款金额的一半的较低者） |
适用法定最高罚款金额的一半 |
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否 |
适用的计划罚款金额（上限为368,136美元或适用的法定最高罚款金额的较低者），而前述计划罚款金额（Applicable Schedule Amount）则系依据《经济制裁执行指南》按梯度确定[14] |
适用法定最高罚款金额 |
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基础罚金表
（六）刑事介入（Criminal Referral）
OFAC可能会视情况将案件转移至刑事执法机构进行刑事调查和起诉，在刑事介入的案件中，可以同时采用民事罚金及其他行政处罚。
（七）其他行政处罚（Other Administrative Actions）
除上述执法行动之外，OFAC还可以对表面违法采取其他行政处罚行动，包括吊销许可证（License Denial, Suspension, Modification, or Revocation）、禁止令（Cease and Desist Order）等。
特别声明 |
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汉坤律师事务所编写《汉坤法律评述》的目的仅为帮助客户及时了解中国或其他相关司法管辖区法律及实务的最新动态和发展，仅供参考，不应被视为任何意义上的法律意见或法律依据。 如您对本期《汉坤法律评述》内容有任何问题或建议，请与汉坤律师事务所以下人员联系： |
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李胜 电话： +86 10 8525 4691 |
[1]实习生杨浩对本文的写作亦有贡献。
[2]该等执法活动信息通过OFAC官网等公开渠道整理，选择性列示了我们认为OFAC在加密货币领域较为重要的执法活动和对行业影响较大的事件。关于该等案件的具体信息可以参阅相关注释索引。
[3]参见OFAC官网，OFAC Enters Into $98,830 Settlement with BitGo, Inc. for Apparent Violations of Multiple Sanctions Programs Related to Digital Currency Transactions，https://ofac.treasury.gov/media/50266/download?inline，2024年3月24日访问。
[4]参见OFAC官网，Settlement Agreement between the U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control and BitPay, Inc.，https://ofac.treasury.gov/recent-actions/20210218，2024年3月24日访问。
[5]参见OFAC官网，Publication of Updated Ransomware Advisory; Cyber-related Designation，https://ofac.treasury.gov/recent-actions/20210921，2024年3月24日访问。
[6]参见美国财政部官网，Treasury Sanctions Russia-Based Hydra, World’s Largest Darknet Market, and Ransomware-Enabling Virtual Currency Exchange Garantex，https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy0701，2024年3月24日访问。
[7]参见OFAC官网，Cyber-related Designation; North Korea Designation Update，https://ofac.treasury.gov/recent-actions/20220506，2024年3月24日访问。
[8]参见美国财政部官网，Treasury Sanctions Mixer Used by the DPRK to Launder Stolen Virtual Currency，https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy1933，2024年3月24日访问。
[9] COIN CENTER, et al., Plaintiffs v. JANET YELLEN, et al., Case No. 3:22cv20375-TKW-ZCB，
htps://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.flnd.447304/gov.uscourts.flnd.447304.74.0.pdf。
[10]进一步参考可见OFAC及币安和解协议，SETTLEMENT AGREEMENT，https://ofac.treasury.gov/system/files/2023-11/20231121_binance_settlement.pdf，2024年3月24日访问。
[11]参见OFAC《经济制裁执行指南》，Economic Sanctions Enforcement Guidelines，https://www.ecfr.gov/current/title-31/subtitle-B/chapter-V/part-501/appendix-Appendix%20A%20to%20Part%20501，2024年3月24日访问。
[12] 参见OFAC官网，OFAC Settles with Binance Holdings, Ltd. for $968,618,825 Related to Apparent Violations of Multiple Sanctions Programs，https://ofac.treasury.gov/system/files/2023-11/20231121_binance.pdf，2024年3月24日访问。
[13] OFAC提及，币安继续允许来自全面受制裁司法辖区的IP地址的用户进行交易，只要该用户已从非受制裁司法辖区提交了KYC文件。
[14] 就计划罚款金额而言，就20万美元以下的交易，根据交易金额梯度，计划罚款金额由1,000美元到20万美元不等，如果交易金额达到或超过20万美元，则适用IEEPA法案规定的法定最高民事罚款。参见Appendix A to Part 501 - Economic Sanctions Enforcement Guidelines，https://www.ecfr.gov/current/title-31/part-501/appendix-Appendix A to Part 501。
